Процедура опроса свидетеля

Обеспечение доказательств

Процедура опроса свидетеля

Если у вас есть опасения, что в будущем вам будет затруднительно или невозможно предоставить доказательства, которые вам могут понадобиться, например, в суде, или другом административном органе, вы можете обратиться за помощью к нотариусу. По вашей просьбе он сохранит и зафиксирует данные доказательства. Данная процедура называется — обеспечение доказательств.

В различных жизненных ситуациях вам может понадобиться обеспечить доказательства. Всем известны такие жизненные ситуации, как залив квартиры по вине соседей, дорожно-транспортное происшествие, воровство информации и авторских продуктов с Интернет страниц. Также основанием для обеспечения доказательств может служить вероятность отсутствия важного свидетеля на будущем судебном процессе.

Порядок обеспечения доказательств

Нотариус может обеспечивать доказательства в порядке, который предусмотрен законом. Обеспечение доказательств нотариусом возможно как до начала, так и во время судебного процесса. Чтобы обеспечение доказательств было возможным заявителю, на имя нотариуса необходимо написать заявление об обеспечении доказательств.

И только лишь на основании заявления нотариус может осуществлять сбор доказательств. Заявление может быть написано как в произвольной форме, так и по установленному образцу, главное чтобы были указаны причины, из-за которых необходимо обеспечение доказательств нотариусом.

Например, свидетель может уехать в длительную командировку, сайт может быть удалён, в кухне, которую затопили соседи будет произведен ремонт.

В заявлении также должен быть указан предмет доказывания и права заявителя, которые он хочет защищать в суде.

После принятия нотариусом заявления об обеспечении доказательств, нотариус обязан известить все заинтересованные в этом деле стороны, о том, где и когда будет производиться обеспечение доказательств.

В порядке обеспечения доказательств нотариус использует различные средства доказывания: осмотр письменных и/или вещественных доказательствдопрос свидетелейназначение необходимой экспертизы.

Осмотр письменных и/или вещественных доказательств необходим в том случае, если существует вероятность утраты данных фактов до начала судебного процесса. Документальным подтверждением обеспечения доказательств при осмотре письменных и вещественных доказательств является протокол осмотра.

Допрос свидетелей производится, если данные свидетели не смогут лично участвовать в будущем судебном процессе. В порядке обеспечения доказательств нотариус опрашивает данных лиц и фиксирует их показания в протоколе допроса. Протокол допроса должен быть подписан свидетелем, гражданами, участвующими в допросе свидетеля, и нотариусом.

Если у нотариуса есть основания полагать, что для обеспечения доказательств необходимо заключение специалиста в определенной области, то он выносит постановление о назначении экспертизы.

В случае неявки свидетеля или эксперта по вызову нотариус сообщает об этом в суд по месту жительства свидетеля или эксперта для принятия мер, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации.

Нотариус предупреждает свидетелей и экспертов, которые участвуют в процессе обеспечения доказательств, о возможности уголовной ответственности в случае дачи ложных показаний и в случае предоставления ложных заведомо заключений. В порядке обеспечения доказательств, нотариус должен составить протокол допроса (составленный при допросе свидетелей) и протокол осмотра (составленный при проведении осмотра доказательств).

Обеспечение доказательств в гражданском процессе

Если в случае какого-либо происшествия вы опасаетесь, что не сможете обеспечить доказательства или они будут утеряны, вам необходимо обратиться к нотариусу с заявлением об обеспечении доказательств. Тогда нотариус опросит свидетелей, осмотрит вещественные доказательства.

Обеспечение доказательств может понадобиться в различных случаях. Зачастую это касается сведений, которые могут быть потеряны, либо являются весомым аргументом в различных уголовных, административных делах. Например, когда свидетель находится в тяжелом состоянии и т.п.

Обеспечение доказательств в Интернете

В последнее время обеспечение доказательств в Интернете становится все более востребованной услугой. Со стремительным ростом количества сайтов растет и необходимость обеспечения доказательств в Интернете. Обеспечение доказательств в Интернете может осуществляться для подтверждения нарушения фактов при следующих нарушениях:

— при краже доменов; — при воровстве авторского контента (текстов, аудио- и видеоматериалов); — при незаконном использовании товарных знаков; — при размещении рекламы, противоречащей положениям закона о рекламе;

— при размещении клеветнической информации, которая порочит деловую репутацию, честь и достоинство гражданина или юридического лица.

За обеспечением доказательств в Интернете заявитель обращается к нотариусу с четко сформированной причиной обеспечения доказательств. В заявлении указывается поэтапный доступ к странице сайта. Затем нотариус производит порядок обеспечения доказательств: осмотр необходимого сайта по указанным этапам в заявлении.

При осмотре Интернет страниц нотариус должен убедиться в том, что на указанном сайте размещена информация, нарушающая права и интересы заявителя.

После необходимой проверки и распечатки материалов, являющихся доказательствами, нотариус заверяет Интернет страницы и составляет протокол осмотра сайта, содержащий: — перечень действий, совершенных нотариусом; — описание осмотренных страниц; — состав доказательств; — место и дату проведения нотариального заверения сайта; — данные о заинтересованных лицах; — данные о нотариусе.

К протоколу осмотра сайта прилагаются все необходимые материалы, являющиеся доказательствами факта правонарушения (распечатанные и заверенные Интернет страницы, аудио-, видео — и графические объекты).

Источник: https://notariat.ru/sovet/pages/tag/obespechenie-dokazatelstv

Памятка для лица, прибывшего для допроса в статусе свидетеля в налоговом уголовном производстве

Процедура опроса свидетеля

Никита Задорожный, адвокат

В прошлый раз мы разобрали алгоритм действий лица, которое пытаются вызвать для допроса в качестве свидетеля. Логическим продолжением получения вызова будет явка по нему. И хотя сам процесс допроса кажется достаточно простым, — следователь задает вопросы, свидетель отвечает на них, — следует учесть несколько моментов.

Прежде всего: прибыть для допроса необходимо только вместе с адвокатом, который проследит за тем, чтобы все происходило законно. Участие в допросе без адвоката — исключение, даже в тех случаях, когда Вам кажется, что для Вас нет никаких угроз.

Полномочия следователя (прокурора) и право не делать то, что не предусмотрено законом

Имея право проводить следственные действия, в том числе и допросы, следователь (прокурор) имеют право проводить их только в тех уголовных производствах, в которых им поручено проведение досудебного расследования.

Поэтому одновременно с отсутствием у следователя прямо предусмотренной УПК Украины обязанности подтвердить свои полномочия, существует конституционное (ст. 19 Конституции Украины) право свидетеля не делать то, что не предусмотрено законом, а именно: давать ответы на вопросы следователя, полномочия которого не подтверждены.

Как бы  на этом не настаивал следователь  — его полномочия в конкретном уголовном производстве не презюмируются. Иначе бы не было целого ряда норм, которые бы обязывали следователя добавлять к своим ходатайствам к следственному судье актуальные выдержки из ЕРДР.

Поэтому в условиях данной патовой ситуации, по нашему мнению, свидетель имеет право не отвечать на вопросы следователя, который не подтвердил своих полномочий в конкретном уголовном производстве (хотя, конечно, и не обязан был это делать).

Стоит помнить, что это — не отказ давать показания (часть законной процедуры), а реализация права не делать то, что не предусмотрено законом.

В случае проведения допроса оперативным сотрудником, должны быть подтверждены уже не только полномочия самого следователя, но и оперативного сотрудника: он должен действовать на основании поручения следователя. Итак, свидетель имеет право требовать предъявления оперативным сотрудником данного поручения.

Право не свидетельствовать против себя, близких родственников или членов своей семьи (ст. 63 Конституции Украины, статьи 18, 66, 224 УПК Украины)

Перед началом допроса следователь (прокурор) должен сообщить «в связи с чем и в каком уголовном производстве» лицо допрашивается.

В отличие от норм, регулирующих содержание повестки о вызове, ст. 66 УПК Украины не ограничивает свидетеля в праве знать больше,  чем номер уголовного производства.

Свидетель вправе требовать от следователя более детальных объяснений: номер уголовного производства; номера статей уголовного кодекса, по которым осуществляется производство; обстоятельства, послужившие основанием для вызова его для допроса (именно это и означает «в связи с чем… »).

Не выполнив этого, следователь фактически препятствует свидетелю в реализации его права не свидетельствовать против себя и близких родственников, поскольку, не зная обстоятельств производства, свидетель не всегда может судить о том, насколько эти обстоятельства и ответы по ним касаются его самого и вышеуказанных «защищенных» групп лиц.

В любом случае директор, главный бухгалтер — лица, несущие ответственность за правильность и полноту начисления и уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей, следовательно, любые вопросы на допросе в уголовном производстве по статьям 205 и 212 УК Украины могут расцениваться ими как касающиеся их напрямую.

ПОРЯДОК ДЕЙСТВИЙ НА ДОПРОСЕ

Если у Вас не осталось вопросов относительно полномочий следователя или об обстоятельствах, о которых он Вас спрашивает, или Вы в любом случае считаете, что можно перейти к непосредственной процедуре допроса, то следует учесть, что действовать Вы сможете, воспользовавшись одним из нижеприведенных способов:

1. Давать развернутые ответы на вопросы.

2. Давать как можно более короткие ответы (вплоть до «Да», «Нет», «Не знаю» и подобных).

3. Отказаться свидетельствовать (если это предусмотрено ст. 63 Конституции Украины).

Способы 1, 2 целесообразны только в присутствии адвоката, по согласованию с ним и только, если такой способ является частью стратегии предоставления правовой помощи. Учитывая индивидуальность обстоятельств их использования, в рамках этой публикации нет смысла их рассматривать.

Поэтому рассмотрим способ № 3, который, учитывая особенности досудебного расследования в налоговых уголовных производствах, мы советуем использовать во всех остальных случаях.

ВАЖНО

Отказ предоставлять объяснения на основании ст. 63 Конституции Украины:

не является уголовно наказуемой отказом, если существуют законные основания для применения этой нормы (например, см. пояснения в отношении лиц, ответственных за уплату налогов);

– отказ предоставлять объяснения на основании ст. 63 Конституции Украины не является признанием вины (особенно при условии несообщения следователям об обстоятельствах, послуживших основанием для вызова). Это способ недопущения нарушения своих прав.

Следует помнить, что в отличие от случая допроса подозреваемого, следователь, получив отказ свидетеля отвечать на вопросы, обоснованный ст. 63 Конституции Украины, не обязан прекращать допрос, а поэтому будет пытаться «разговорить» свидетеля. Поэтому ни в коем случае нельзя поддерживать его инициативу завязать разговор об обстоятельствах производства или других темах.

Предотвратить это может собственноручное изложение своих ответов (особенно, если они заключаются в ссылке на ст.63 Конституции Украины).

Данный способ общения со следователем имеет свои преимущества:

Нет необходимости вступать в разговоры со следователем (следователь объявляет записанные им вопросы, свидетелю достаточно написать текст отказа в протокол);

Собственноручное написание текста отказа заставляет следователя также задавать вопрос путем собственноручного его внесения в протокол. В основном вопросы следователя объемные и требуют приложить усилия и время, чтобы внести их в протокол. «Ответ» гораздо короче и его предоставить проще.

Позволяет сформулировать и продумать ответ без вмешательства следователя.

В заключение хотелось бы подчеркнуть распространенную ошибку лиц, решивших воспользоваться правовой помощью адвоката: они считают, что, предоставляя юридическую помощь, адвокат и на вопрос следователя будет отвечать за них. Адвокат не имеет такого права.

Поэтому во время допроса советуем быть внимательными и прислушиваться к возражениям, уточнениям, репликам адвоката. Особенно тем, которые якобы адресованы следователю, поскольку на самом деле они предназначены именно для Вас.

И именно в них содержится тот совет, подсказка, которую адвокат не может предоставить Вам непосредственно.

Источник: http://www.visnuk.com.ua/ru/news/100013514-pamyatka-dlya-osobi-yaka-pribula-dlya-dopitu-v-statusi-svidka-u-podatkovomu-kriminalnomu-provadzhenni

Вопрос 2.Опрос свидетелей. Порядок проведения

Процедура опроса свидетеля

Одним из излюбленных занятий проверяющихявляется получение устных поясненийот сотрудников проверяемой организации,в ходе которой инспекторы уясняют сутьпроведенных налогоплательщикомхозяйственных операций, содержаниепредставленных документов и т.д.

Еслиналоговым органом обнаруженыправонарушения, им потребуются показаниясотрудников и иных свидетелей в письменномвиде, которые смогут стать доказательствомвыявленного нарушения.

Тогда проверяющиеприбегают к такому мероприятию налоговогоконтроля как допрос свидетелей.

В качестве свидетелей могутбыть опрошены лица, которым могут бытьизвестны какие-либо обстоятельства(сведения), относящиеся к цели проверки(п. 1 ст. 90 НК РФ).

Обратите внимание:использование законодателем словосочетания«могут быть известны» (какие-либообстоятельства) в данном случаеавтоматически нейтрализует любыепопытки обвинить налоговые органы внеобоснованном вызове свидетеля.

Так,если лицо имеет отношение к деятельностипроверяемого лица, инспекторы могутпредположить, что ему известны какие-либообстоятельства, относящиеся к целипроверки. Соответственно они имеютправо вызвать его для дачи свидетельскихпоказаний, а это лицо станет обязаннымявиться в налоговый орган для дачитребуемых показаний.

Тем не менее,закон все же очерчивает границы кругалиц, показания которых можно будетназвать свидетельскими, причем критериемв данном случае выступает потенциальнаявозможность лица являться очевидцемтех или иных событий, имеющих значениедля осуществления налогового контроля.

При этом в законе напрямую выделенынекоторые категории лиц, которыесвидетелями быть немогут, то есть закоторыми не признается возможностьдостоверной фиксации и дальнейшегодостоверного воспроизведения событий.Так, в силу п. 2 ст.

90 НК РФ не могутдопрашиваться в качестве свидетелейлица, которые не способны правильновоспринимать обстоятельства, имеющиезначение для осуществления налоговогоконтроля, в силу малолетнего возраста(не достигших возраста четырнадцатилет), своих физических или психическихнедостатков.

 В то же время суд можетне принять во внимание и показаниядругих лиц, которые прямо не поименованыв законе.

В частности, объективныесвидетельские показания по конкретномувопросу могут быть даны только такимлицом, которое обладаетсведениями применительно именно кданному вопросу, интересующемупроверяющих, а нелюбое лицо, располагающее общимисведениями по любым другим эпизодамдеятельности проверяемого лица.

Например,без дополнительных подтвержденийглавный бухгалтер организации можетдать показания по вопросу, касающемусясдачи этой организацией бухгалтерскойотчетности, работник склада – по частипоступления или выбытия товаров, кассир– по вопросам применения ККТ и т. д.

Иначе говоря, свидетельские показанияпо каждому вопросу, связанному сдеятельностью налогоплательщика, могутбыть получены только от того лица,которое должно обладать соответствующимисведениями в силу специфики своейдеятельности. Так, если речь идет оработнике организации – то здесь можнообратиться к перечню его трудовыхобязанностей, о контрагенте в гражданскомобороте – к предмету гражданско-правовогодоговора и т. д.Но может также случиться,что лицу в силу стечения определенныхобстоятельств случайно стала известната или иная информация, имеющая значениедля осуществления налогового контроля.Если у проверяющих появляются основаниятак считать, им необходимо будетобосновать свои предположения о наличииу лица возможности в прошлом бытьочевидцем описываемых им событий. Впротивном случае суд, скорее всего, непримет такие показания в качестведопустимого доказательства поделу. Налогоплательщикам следуетобратить внимание, что помимо сказанногов законе определены отдельные категориилиц, которые обладают свидетельскимииммунитетами.

Суть свидетельскогоиммунитета состоит в том, что законодателемпризнается возможность наличия уопределенных категорий лиц осведомленностио тех или иных событиях, но при этом ониосвобождаются отобязанности давать свидетельскиепоказания по таким событиям.Рассмотри три основные категории лиц,обладающими свидетельскими иммунитетами.

Это:- лица, имеющиеинформацию о деятельности налогоплательщика,но она относится к профессиональнойтайне, в частностиадвокат, аудитор.

При этом свидетельскийиммунитет применяется только в отношенииинформации, приобретенной ими приисполнении своих профессиональныхобязанностей, да и то, лишь в отношениисведений, которые не находятся в свободномдоступе. На предмет любых других сведенийзакон не запрещает их допрашивать.

Например, если адвокат постоянно работаетв соседнем офисе с проверяемойорганизацией, и он располагает сведениями,что в течение года никто в этом офисене появлялся, то такие сведения могутбыть положены в основу его свидетельскихпоказаний; – лица,к которым предъявляются претензии(против себя), поскольку согласно ст.

51Конституции нашей страны никто не обязансвидетельствовать против себя самого;-лица, обладающиеродственными связями.Это тоже следует из ст.

51 КонституцииРФ, согласно которой никто не обязансвидетельствовать против своего супругаи близких родственников, круг которыхопределяется федеральным законом ивключает в себя также родителей, детей,усыновителей, усыновленных, родныхбратьев и родных сестер, дедушку, бабушку,внуков.

Интересно, что если применительнок первой группе свидетельских иммунитетовсказано, что адвокаты, аудиторы и томуподобные лица не могут допрашиватьсяв качестве свидетелей, то есть их опросавтоматически невозможен вне зависимостиот их собственного желания, то касательновторой и третьей группы ситуация иная:лицо, которому предлагается датьсвидетельские показания, имеет возможностьпо своему усмотрению согласиться илиотказаться от дачи этих показаний.Далеепосмотрим, каковы требования закона кпроцедуре получения свидетельскихпоказаний.

Согласно п. 4 ст. 90 НК РФдопрос свидетелей может проводитьсякак на территории проверяемого лица,так и в налоговом органе. Если свидетельпо болезни, инвалидности или старостинаходится дома, допрос можно провестии там.

Однако НК РФ умалчивает о порядкевызова свидетелей в налоговый органдля дачи показаний, но на практикеналоговые органы свидетель вызываетсяв налоговый орган посредством врученияему соответствующей повестки.

 Получивповестку, физическое лицо автоматическиприобретает обязанность дать показания,явившись в указанный день в налоговыйорган, причем вряд ли у судов возникнетдоверие к протоколам допроса, составленнымв выходные и праздничные дни, когданалоговые органы не работают. Показаниябудут занесены в протоколдопроса свидетеля.

Носначала сотрудник налоговой инспекциипредупреждает свидетеля об ответственностиза отказ или уклонение от дачи показанийлибо за дачу заведомо ложных показаний,о чем в протоколе допроса делаетсяотметка и заверяется подписью свидетеля(п. 5 ст. 90 НК РФ).

Обратите внимание: судыотказываются принимать в качестведоказательств правонарушения протоколысо свидетельскими показаниями, в которыхотсутствует заверенная подписьюсвидетеля отметка о том, что он предупрежденоб ответственности за дачу заведомоложных показаний.

По мнению судов, такиедоказательства получены с нарушениемтребования закона, а потому их использованиене допускается. Следующий этаппроцедуры опроса: фиксация в протоколепоказаний свидетеля, при этом тематикавопросов ограничивается информацией,которая имеет значение для налоговогоконтроля. Допрос может происходить влюбой форме, т.е.

свидетель отвечает назадаваемые ему вопросы в письменнойили устной форме. В последнем случаедолжностное лицо налогового органасамо должно их записать. После того какдопрос закончен, свидетель читаетпротокол и, если с его слов все записановерно, заверяет его собственноручнойподписью.

При наличии замечаний посодержанию протокола, свидетель вправетребовать, чтобы эти замечания были внего внесены. Обратите внимание:суд принимает в качестве надлежащегодоказательства именно протоколы допросасвидетелей, составленные налоговымиорганами в ходе выездной налоговойпроверки по всем правилам налоговогозаконодательства.

Его не может, вчастности, заменить ни документ спояснениями сотрудника, ни письменныйопрос руководителя, ни письменноезаявление бывшего работника, ни письмов налоговый орган, ни иной документ. Интересно:иногда налоговые органы пытаютсяпредставить в суд, не составленный входе налоговой проверки протокол допросасвидетеля, а копию протокола другогосудебного заседания, куда был вызван иопрошен нужный им свидетель, либопротокол допроса, составленный в ходепроведения налоговой проверки в отношениидругого налогоплательщика. Но судытакие доказательства считают ненадлежащимии к рассмотрению не принимают.

Если свидетель, которогохочет опросить налоговый орган, откажетсяот дачи показаний, даст заведомо ложныепоказания, не явится по вызову налоговогооргана или уклонится от явки безуважительных причин, его могут привлечьк налоговой ответственности.Так, за неявку либо уклонение от явкибез уважительных причин в силу ст.

128 НКРФ налоговая инспекция вправе оштрафоватьсвидетеля на 1000 рублей.

При этомуважительными причинами неявки свидетелямогут быть признаны какие-либоторжественные (скорбные) события в жизнисвидетеля, призывы на военные сборы,обстоятельства, препятствующие явкесвидетеля и независящие от его воли(чрезвычайное происшествие, форс-мажор)и пр.

Неправомерный отказ свидетеля отдачи показаний или дачу заведомо ложныхпоказаний влекут штраф в размере 3000рублей. Обратите внимание: за отказот дачи показаний налоговым органамнельзя привлечь куголовной ответственности,хотя на практике инспекторы угрожаютименно этим.

Именно поэтому при допросесвидетелей налоговыми органами непредусмотрено их предупреждение обуголовной ответственности за отказ отдачи показаний либо за дачу ложныхпоказаний. Отдельного вниманиязаслуживает вопрос использованияналоговыми органами против налогоплательщиковсвидетельских показаний, полученныхне ими самими, а органами внутреннихдел (в рамках уголовного дела,оперативно-розыскных мероприятий ит.п.).

Хотя норма о составлениипротокола в рамках проведения выезднойналоговой проверки существуетдавным-давно, налоговые органы зачастуюею пренебрегают и представляют в суддругие документы, составленные органамиМВД России и полученные вне рамокналоговой проверки.

Имея, например,материалы по опросу свидетелей,составленные оперативниками, онисчитают, дело сделанным и не затрудняютсебя лишней работой по «вторичному»допросу свидетелей и сбору «лишних»доказательств.

Однако, вне зависимостиот того, участвуют или нет правоохранительныеорганы в проверке, получены от нихкакие-либо документы или нет, должностныелица налогового органа для доказательстваправонарушений, допущенныхналогоплательщиком, обязаныпроводить собственные мероприятийналогового контроля,соблюдая процедуру получения свидетельскихпоказаний, установленную в ст. 90 НК РФи рассмотренную выше. Если в качествеоснования для привлечения налогоплательщикак налоговой ответственности выступаюттолько показания свидетелей, полученныеорганами внутренних дел в ходеосуществления оперативно-розыскныхмероприятий, такие доказательства, какправило, признаются недопустимыми. Делов том, что переданная налоговым органаминформация является лишь поводомк проведению проверки организации,но никак не безусловнымоснованием для привлечения к ответственностиили установленным и подтвержденнымдоказательством. Относясь к различнымведомствам, органы внутренних дел иналоговые органы являются самостоятельнымиструктурами, наделенными собственнымиполномочиями и преследующими собственные,определенные законодательством целии задачи. Надлежащим процессуальнымзакреплением результата работысотрудников ОВД является проведениесамим налоговым органом допроса тогоже свидетеля по правилам ст. 90 НК РФ сзакреплением его показаний в протоколеустановленной формы, с обязательнымпредупреждением за дачу ложных показаний.В противном случае признать показанияэтого свидетеля допустимым и достаточнымпоказанием для привлечения налогоплательщикак ответственности довольно сложно. Несмотряна то, что большинство судов не принимаетв качестве доказательств материалы,предоставленные органам ФНС Россииорганами МВД России, некоторые суды нетак категоричны и считают их надлежащимидоказательствами. Однако при этомследует иметь в виду: нередки случаи,когда суды принимают опросы, полученныеорганами внутренних дел, в качестведополнительных доказательств, которыемогут быть приняты во внимание тольконаряду с другими доказательствами. Исходяиз сказанного, можно сделать вывод: еслив основу обвинений налогоплательщикав совершении налогового правонарушенияположены исключительно сведения,полученные правоохранительными органами,привлечь организацию к ответственностине получится. Наоборот, если доказательствправонарушения много, еще одним из нихсмогут стать милицейские опросы. Поэтомуинспекторы кроме свидетельских показаний,ищут иные аргументы в защиту своейпозиции. Например, привлекаютэкспертов.

Источник: https://studfile.net/preview/1479900/page:2/

Протокол адвокатского опроса – не доказательство

Процедура опроса свидетеля

Недавно на сайте «АГ» была опубликована новость о запросе адвоката в адрес ФПА РФ, в котором он задается вопросом, является ли протокол адвокатского опроса относимым и допустимым доказательством в суде.

Адвокат обратил внимание на то, что в судебной арбитражной практике сложился противоречивый подход к оценке составленных адвокатом письменных пояснений свидетеля, заметив также, что в отношении протоколов допроса свидетелей, оформляемых налоговыми органами, сомнений в неотносимости и недопустимости у судов не возникает.

Понятно, что есть фундаментальные понятия относимости и допустимости доказательств, которые во многом находятся в зоне дискреции суда: относимым – к предмету спора, допустимым – полученным установленным законом способом.

Когда арбитражный суд расценивает адвокатский опрос свидетеля как недопустимое доказательство, это сложно принять, поскольку нет нарушения чего бы то ни было – процесса, чьих-либо прав.

Такую позицию суда можно объяснить только пониманием, что при отсутствии свидетеля по делу этот документ не может иметь процессуального значения, поскольку это опрос несуществующего процессуального лица.

Но утверждать, что он получен в нарушение процедуры, – нельзя, потому что адвокат вправе осуществлять защиту всеми доступными способами: находить свидетелей, опрашивать их, предоставлять в суд протоколы этих опросов.

Вопрос относимости тоже очень спорный. Если лицо дает показания об оспариваемых событиях, то нельзя говорить, что эти показания не относимы, поскольку все, что может так или иначе подтвердить или опровергнуть оспариваемые факты, является относимым.

На мой взгляд, протокол адвокатского опроса должен быть средством процессуального обеспечения явки свидетеля в суд и в этом смысле должен приниматься судом. Только после вызова этого свидетеля в суд, его опроса в судебном заседании данные им сведения станут доказательствами. То есть напрямую адвокатский опрос доказательством не является.

Но вопрос свидетельских показаний и доверия к ним в арбитражном процессе – предмет глубокого исследования. Внимательное изучение Арбитражного процессуального кодекса РФ показывает, что нет никаких препятствий для привлечения свидетелей к участию в процессе.

Однако практика правоприменения такова, что свидетель – практически отсутствующая процессуальная фигура в арбитражном процессе.

В разговорах судьи признаются, что в их практике случаи привлечения свидетеля очень редки – с очень большим трудом они вспоминают один-два эпизода за всю карьеру.

Думаю, что истоки проблемы кроются в истории создания арбитражного суда. Изначально арбитражный суд рождался из государственного арбитража. Арбитраж был экономическим органом урегулирования споров, разрешавшихся в документарном процессе. И такой процесс не предполагал фигуры свидетеля.

И понимание арбитражного процесса как процесса на основе документов перетекло в арбитражный суд. Конечно, общение «человек – человек» как таковое реализуется в рамках гласности процесса, но такие полуследственные действия, как привлечение свидетелей и их допрос, арбитражному процессу крайне несвойственны.

И причина – инерционная позиция «мы рассматриваем дела по документам».

И коль скоро сама процессуальная фигура свидетеля у арбитражного суда вызывает сложности, соответственно, и адвокатский опрос свидетеля не кажется суду безусловно необходимым и допустимым документом.

Однако надо иметь в виду, что адвокатский опрос необходим для того, чтобы показать, что свидетель может сообщить какие-то существенные сведения, в связи с чем у суда есть основания для его привлечения к участию в процессе. И закон предусматривает такую форму фиксации доказательств, как адвокатский опрос, и у суда нет никаких оснований ее не принимать.

Тем более что суды редко прибегают к такой форме доказывания, как опрос свидетелей, поэтому у адвокатов зачастую нет иного выхода.

Кроме того, у арбитражного суда нет возможности принудительно доставить таких свидетелей, и в связи с этим адвокатский опрос позволяет узнать содержание показаний, которые мог бы дать свидетель, чтобы решить, стоит ли вызывать его для опроса уже в судебном заседании.

 Вопросы весомости таких доказательств, доверия к ним не имеют однозначного решения, это область судейского усмотрения.

При прочих равных условиях полагаю, что доверие будет вызывать не показания каких-то лиц, а документы, поскольку арбитражный процесс, в первую очередь, определяет суть экономических отношений, выраженных в большей степени финансово-экономическими событиями.

Но в целях соблюдения принципа равенства сторон суду необходимо допускать все виды доказательства, а уже затем относиться к ним с той или иной степенью критичности.

Защита должна располагать всем спектром возможностей, а в спорах с государством ее вообще нельзя ограничивать, в том числе в правомочии представить суду протокол адвокатского опроса. У защиты должно быть даже больше полномочий, чем у государства, но сейчас нет даже равенства.

Однако если говорить о признании арбитражными судами относимыми и допустимыми протоколов опроса свидетелей, оформляемых налоговыми органами, то я бы не назвала это проявлением судами «двойных стандартов».

Дело в том, что представляемые налоговыми органами опросы свидетелей являются материалами налогового контроля, поэтому суды считают их доказательствами, в то время как адвокатский опрос «повисает в воздухе», поскольку не поименован напрямую в УПК РФ.

Суды исходят из следующего. Государственный орган производит опрос свидетеля не в целях представления этих материалов суду, а в целях проведения налогового контроля. И это действие им дозволено Налоговым кодексом РФ.

Они собирают, опрашивают свидетелей в рамках процедур налогового контроля согласно налоговому законодательству и суду представляют не опрос как самостоятельный процессуальный документ, а собранные во время налоговой проверки все документы налогового контроля, которые включают в том числе и эти опросы.

Подход налогового законодательства предполагает, что защита озвучит свою позицию уже в ходе налоговой проверки: приведет в налоговый орган всех необходимых свидетелей, принесет протоколы опросов этих лиц, потребует приобщить их к материалам налоговой проверки. И в случае судебного спора сторона сможет представить эти документы как материалы налоговой проверки.

Но мы знаем, что это не всегда возможно. Зачастую предприятие обращается к адвокату, когда уже есть вынесенный акт налогового органа, и адвокат вынужден уже в ходе судебного процесса добиваться привлечения свидетеля.

И, на мой взгляд, адвокат должен убеждать суд в необходимости опроса свидетеля, заявлять ходатайство, прикладывая адвокатский опрос, опираться на него как на подтверждение факта необходимости привлечения свидетеля, а не просить суд приобщить его в качестве письменного доказательства.

Поскольку в противном случае у суда возникает процессуальный разрыв: опрос свидетеля означает, что есть свидетель по делу, а в деле этого свидетеля нет.

У судов, конечно, есть свои аргументы, почему не следует расширять практику привлечения свидетелей в арбитражный процесс.

Во-первых, арбитражный суд – не уголовная юстиция, поэтому не должен заниматься следствием, его задача – проверить суть экономических отношений. Однако, на мой взгляд, в некоторых случаях суды должны уступать стороне, особенно в споре с государством.

Но в этом вопросе есть сложная коллизия. С тех пор как вновь отменили преюдицию арбитражного решения для уголовной юстиции, арбитражные суды стали занимать аналогичную позицию, опасаясь углублять конфликт, занимаясь в некотором роде следствием.

Нужно понимать, что как только суд опросит свидетелей, положит их показания в основание своих решений, он сформирует некую преюдицию. Конечно, это не запрещено и не обязательно для уголовной юстиции, но такого рода опасения, безусловно, у судей арбитражных судов присутствуют, поэтому они пытаются не заходить в чужую епархию.

Именно по этой причине практика правоприменения в вопросе привлечения свидетелей «висит на тонких нитях сомнений» в уместности в арбитражном процессе свидетелей как таковых.

Во-вторых, нельзя забывать о чудовищной нагрузке на суды. Они могут опасаться злоупотребления правом: где гарантия, что стороны не начнут заявлять ходатайства об опросе сотен и тысяч свидетелей одного и того же факта? Необходимо признать, что мы, адвокаты, не всегда умеем придерживаться в процессе разумных рамок.

Это, конечно, не очень адвокатский совет, но мне кажется, что иногда надо иметь смелость разъяснить доверителю, что не во всех случаях нужно пытаться «отмыть черную овцу добела» – не стоит делать свою адвокатскую честь заложником, скажем так, сомнительных операций доверителя.

Необходимо сохранять баланс: чтобы суды всерьез к нам относились, мы должны показывать суду, что заслуживаем доверия.

Источник: https://www.advgazeta.ru/mneniya/protokol-advokatskogo-oprosa-ne-dokazatelstvo/

Адвокат Сорокин
Добавить комментарий